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    家庭法為代孕有限開放提供的理論依據與制度設計
    發布時間:2020-12-22

      摘    要: 《民法典》對于家庭成員內涵的界定,反映出當代中國法治語境下,對于家庭內涵的重解,家庭功能的重塑以及對家庭價值的重申成為家庭法哲學研究的主要方向。在家庭法視野下,多元家庭形態共存的社會現狀,家庭生存和發展的功能實現,以及國家干預家庭的謙抑性要求,都為代孕有限開放提供了理論依據。家庭法為代孕有限開放提供了制度設計,代孕有限開放應當遵循符合家庭倫理、維系家庭功能的基本原則,為保持婚姻的倫理內涵和維護一夫一妻制,以及防止代孕母親人身權利處分的商業化危險,體內受精的基因型代孕和商業代孕應當予以排除。

      關鍵詞: 家庭法; 代孕; 有限開放;

      Abstract: China's Civil Code defines the conception of family members, that may mean the legal philosophy research on family has tended to the connotation of family, the function of family and the absolute value of the family in the future. In the view of family law, it explores the necessity of the limited opening to surrogacy in protecting the pluralistic patterns of the families, the implementation of the family functions and modest state intervention. The limited opening to surrogacy must follow the basic principle such as complying with family ethic, maintaining family function, supporting for monogamy and avoiding the emergence of the commercialization. Finally, the article explains the details about it.

      Keyword: family law; surrogacy; limited opening;

      一、當代家庭的法哲學思考

      亙古千年的傳統家庭模式所構建的社會秩序逐步分崩離析,如何構建符合當前中國實際的家庭法律框架制度體系是當務之急。當今的國際社會及不少國家都認識到了家庭在現代工業社會中受到的擠催,通過國際條約和國內立法來強化家庭觀念、保護家庭結構、發揮家庭功能,興起“家庭主義”熱潮。在我國民法典中,婚姻家庭編和繼承編都以家庭或家庭成員為直接調整對象,在一個怎樣的法律框架中來處理中國的家庭問題,必然成為不可回避的歷史問題。之前的《民法通則》、《民法總則》,還有《婚姻法》、《繼承法》都沒有對“家庭成員”的概念進行界定。而在《民法典》中,一千零四十五條明確規定了“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員”。這反映出,在當代中國的法治語境下,結合家事司法實踐,對于家庭內涵的重解,家庭功能的重塑以及對家庭價值的重申成為家庭法哲學研究的主要方向。

      二、家庭法視野下代孕之重構必要

      (一)代孕的含義

      代孕是指將丈夫的精子注入代孕母親體內受精,或將人工培育的受精卵或胚胎植入代孕母親體內的懷孕人工輔助生殖技術手段[1]。雖然當前代孕被認定非法,但仍有很多不孕不育家庭愿意為此冒險并付出不僅僅是金錢的代價,據估計累計下來代孕出生嬰兒的數字應當在10萬名以上[2]。代孕的出現與技術迅猛發展密切相關。但是技術只關心手段和效用,憑借自身無法證明目的的正當性[3]。法律不僅具有工具理性,還具有價值理性。選擇代孕是一個家庭的共同決定,對于代孕的法律調整應當納入家庭法視野。
     

    家庭法為代孕有限開放提供的理論依據與制度設計
     

      (二)家庭法視野下代孕之重構必要

      如果說人工生殖技術割裂了生育與性行為之間的關系,沖擊了原有的家庭法中親子關系認定規則。但如若以“分娩者為母”來確定法律意義上的母親,以“同意原則”來抗辯客觀血緣關系的主張,即便人工生殖技術的形式多樣,其孕育產生的子女尚且能夠明確親子關系,也不會產生法律適用上的問題。但在代孕出現之后,傳統家庭法中親子關系認定的法律模型岌岌可危了。首先,是替人代孕的意思或合意沖擊了“分娩者為母”法律意義上母親的身份判斷原則;其次,“同意原則”又面臨著代孕協議非法招致無效的困境。分娩母親、基因母親和委托母親之間尖銳的利益沖突,裹挾著暗藏其中的利益訴求,形成民事爭議和輿論熱點。如上海的國內首例代孕子女“龍鳳胎”監護權糾紛案[4],代際間親權的沖突、血緣關系和撫養事實的平衡交錯其中;再如無錫冷凍胚胎繼承與監管糾紛案,四位半百老人、兩個失獨家庭為了四枚胚胎對簿公堂,為的是追加保存胚胎的醫院為第三人,情非得已的訴訟過程飽含著當事人的無奈悲情[5]。

      目前我國關于代孕的規范性文件,只有衛生部《人類輔助生殖技術管理辦法》(簡稱《辦法》)。其中規定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎”。該《辦法》也對醫療機構和醫務人員作出了禁止性的規定。但在無錫冷凍胚胎案中二審法院以該規章“并未否定權利人對胚胎享有的相關權利”,且適用主體當為“相關醫療機構和人員”,不能對抗“當事人基于私法所享有的正當權利”而否定了援引效力。沒有法律和司法解釋的指引,代孕引發的民事糾紛依賴法官的自由裁量,如何鑒空衡平,可謂如履薄冰。頗具意味的是此案被評為“2014年度全國法院十大民事案件”,終審判決被譽為“中國好判決”,法院系統高層肯定其“情理法兼容”[6]。這也說明此案的法官自由裁量是符合社會實際、遵守倫理道德、體現公眾預期、維護秩序穩定的。

      三、家庭法為代孕有限開放提供的理論依據

      隨著歷史的變遷,家庭這一特殊生活單位的價值、形態、功能都在不同階段呈現不同的特點。對家庭的保護,也應當順應家庭的歷史變革,在新的法治文化和新的社會結構里重構家庭的保護框架,提升家庭維系內部穩定、抵御外來風險的能力,扭轉家庭結構走向松散、家庭矛盾表現多樣、家庭危機頻繁爆發的現實。

      (一)保護多元家庭形態的社會現實

      現代工業文明引發了傳統性觀念、婚姻觀、家庭觀的變遷,加之風險社會對家庭結構的拆解作用,大量非傳統家庭涌現并存在,這些新的家庭類型對于傳統家庭模式提出了挑戰[7]。除了夫妻家庭、核心家庭、主干家庭、聯合家庭、單親家庭、丁克家庭、重組家庭這些傳統類型的家庭外,還有大量的單身家庭、失獨家庭和同性家庭的存在。很多國家在立法上已呈現家庭采廣義概念的趨勢,除了以傳統婚姻、血緣和擬制為前提的狹義家庭外,還將以性、生育、扶養乃至情感等復雜因素為聯結紐帶的廣義家庭也納入法律保護的范疇。

      其一,失獨家庭。如果說,獨生子女家庭本質上是風險家庭,那么失獨家庭就是風險最直接的后果和反映。學者在對歷次人口普查數據分析的基礎上,評估中國目前每年死亡5歲及以上獨生子女9.51萬人左右,死亡10歲及以上獨生子女7.78萬人左右;而且預計未來累計死亡獨生子女總量增長速度很快,無論是5歲及以上還是10歲及以上累計死亡獨生子女到2050年都將超過1100萬人。[8]獨生子女死亡時的年齡越大,失獨家庭再次自然生育的機會越渺茫。

      其二,單身家庭。單身家庭,包括終身不婚或喪偶、離婚后過獨居生活的家庭。據我國國家統計局公布的數據顯示,2000年第五次人口普查中,“全國不同規模的家庭戶類別”一人戶28273351個,占比8.30%[9],而到了2010年,第六次人口普查我國“各地區家庭戶規模”一人戶達到58396327個,占比14.53%[10]。單身家庭中有相當數量的人是主動選擇不婚的,但這不等于其并沒有生育子女的愿望。特別是男女比例嚴重失調的中國,男性單身家庭的子女生育問題無法回避。

      其三,同性家庭。對于同性結合,各國立法采用的有直接賦予婚姻效力、準婚姻的同性伴侶關系、不同于異性婚姻的民事結合關系等立法模式。“婚姻”與“家庭”是兩個不同的法律概念,無論對同性的結合是否認可為婚姻,都不能否認這種穩固團體所具有的家庭的價值、家庭的功能和家庭的結構,更不能忽視其構建的人際結構、生活關系和親屬秩序。同性婚姻的合法化之路可能漫長,但他們(她們)仍然享有組建家庭的權利,男同性戀家庭更有通過代孕生育子女的權利。對于子女的撫育問題,研究表明,同性戀家庭中成長的子女,異性戀家庭中成長的子女,在心理發展上并無重大區別[11],沒有證據表明這些子女有性別錯亂、增加同性戀傾向或感情發展的困難[12]。

      誠然,上述家庭也可以在現有法律框架下通過收養的方式解決后代子女問題。但是,是否有權代孕和有權收養子女是兩個不同的命題。而且,從國外研究的數據表明,歐美社會進行代孕后僅僅有0.3%的法律糾紛,主要為親權糾紛,但收養子女卻有15%的法律糾紛[13]。所以代孕與收養相比,糾紛更少,更有利于子女成長,是更加人性的安排。

      (二)實現家庭功能的客觀要求

      家庭法上一般認為,家庭的功能包括生存和發展兩個方面,具體有生育功能、撫育贍養功能、經濟功能、教育及社會化功能、情感交流功能、休息娛樂功能等。

      生育功能是家庭最首要的功能。費孝通認為,理想的穩定家庭結構是由父、母、子女間構成的三角立體結構,無子女家庭的結構是由夫妻間構成的平面線性結構,穩定性較差。除了自愿選擇不生育的丁克家庭以外,對于同性家庭、特別是不孕不育家庭和失獨家庭,無子女的往往給夫妻維系家庭結構帶來壓力,家庭功能也受到嚴重損害。賦予這些家庭代孕的權利,能夠重建完整的家庭結構、恢復正常的家庭關系和維持穩定的家庭狀態,使家庭功能正常發揮。

      從扶養功能來看,主要發生在家庭代際之間。當前家庭撫育和養老仍然是當前我國最主要的育幼和養老方式。獨生子女家庭的獨生子女一旦意外傷殘或死亡,這種唯一性的養老支持就會轉變為家庭傾覆的巨大風險。如果這種意外出現在早期,父母尚可通過補償性生育自行消解;如果這種意外出現在晚期,父母已喪失了通過補償性生育解決的機會。失獨家庭的養老風險,是個體家庭為承擔計劃生育國家政策的個體社會責任所付出的沉重代價。失獨家庭本質上和不孕不育家庭、同性家庭一樣,其面臨的養老風險是無法通過當前的社會保障體制來完全實現的。社會保障制度實質上是社會財富的再分配,社會保障制度無法創造財富反而依賴社會經濟的發展和社會財富的積累。我國當前經濟仍處于轉軌換檔的下行通道中,民生方面的財政支出仍低于世界平均水平。在當前全面放開二孩政策之后,低生育率依然持續,寄希望于通過建立社會保障制度而化解中國的養老困境是很不現實的[14],應當對這些家庭有限度放開代孕,彌補其由于無子女所帶來的家庭扶養功能的缺失,緩解老齡化社會國家養老的壓力。

      從經濟功能來看,從個體家庭而言,無子女的現實必然導致家庭勞動力的缺失,家庭經濟收入的減少和家庭經濟功能的衰退。毛澤東的人口思想中就指出,世間一切事物中,人是第一個可寶貴的,生產力有兩項,一項是人,家庭勞動力的短缺必然映像出社會人口老齡化和低生育率帶來的結構性衰退的陷阱,更有可能跌入20世紀90年代日本的老路。另外從家庭財富傳承來看,那些并未因無子女而臨經濟窘境家庭,按《民法典》一千一百六十條的規定,這部分財產被認定為“絕產”,或者歸國家所有,用于公益事業,或者歸死者生前所在集體所有制組織所有。不能通過代孕實現血脈傳承,現行“絕產”處理的這種做法也不利于保護這些家庭創造財富的積極性,更與繼承法律關系中遺產主要向下流轉的繼承慣例相背離。

      除了上述生育功能、扶養功能和經濟功能外,家庭的教育及社會化功能、情感交流功能、休息娛樂功能等都會因為子女的缺失而缺損。修復這些缺損的家庭功能,最直接和有效的方法是增加新生人口,修補缺折的家庭結構,在推行了近四十年緊縮的人口政策后,中國家庭規模日益縮減,甚至很多家庭根本無“三代以內旁系同輩血親子女”可以收養,毫無疑問,代孕是比收養更加具有優勢的選擇。

      (三)國家干預家庭謙抑性的需要

      在國家與家庭之間的關系上,一直存在著公共生活和私人生活邊界的認識分野,以及個體自由、家庭自治與社會福利、社會公正的主義之爭。現代福利國家的現實需求為國家全方位干預公民生活提供了必要理由,但無論國家對家庭采取的是積極干預、有限干預還是守夜人式的干預,其最終都不能脫離增加家庭福利的目標,都應當能夠經受正當性與合法性的考量。家庭的人口生育本質上是作為家庭成員的公民個體行使生育權的外在形式,而生育權是公民法定權力體系中最高位階的權利,是公民的基本權利,是家庭的存在基石。家庭通過代孕的方式,自主解決自身人口再生產的問題,是修復家庭結構、維系家庭關系、發揮家庭功能的自主選擇,這種選擇不應當被隨意限制、克減乃至剝奪。代孕反對者的觀點無外乎集中于兩點,一個是代孕商業化違背公序良俗;二是婦女代孕招致子宮工具化。此二理由都無以立足。首先,對于代孕母親而言,這是一項時間長、風險大,需要付出更大體力和精力的活動,對于委托家庭而言,通過代孕獲得新生意義重大。雙方在平等、自愿基礎上的代孕行為,并未損害國家、集體和第三人利益,應當得到法律的肯定和保護。其次,至于代孕是無償還是有償,是酬金還是補償金,那是當事人意思自治下的自主選擇。出于親情、同情、道義上的無償代孕,值得稱贊,為高風險高壓力的代孕行為來約定一定費用,也應該得到法律的肯定和支持。女權主義者主張只有讓女性擺脫利他主義的倫理束縛,才能真正實現自我意識的覺醒。因為依照“利他的,才是道德的”認識誤區,只顧利他而忽視自我,必然使得代孕母親墮入隱形壓迫的泥沼之中。

      四、家庭法為代孕有限開放提供的制度設計

      (一)代孕有限開放的基本原則

      1.符合家庭倫理原則

      作為一項現代人工生殖技術,代孕無疑為人類的人口再生產創造了更好的科技條件。但技術總有其兩面性。特別是代孕技術的濫用,必將引發違背倫理、物化女性、離間親情等一系列“惡”效應。代孕的有限開放,必須在倫理和法治的軌道內進行。無論是倫理還是法律,都是一種規范,只是調整社會關系的角度和深度不同而已。在某種程度上,科技倫理與科技法律對代孕的調整相得益彰。代孕技術具有“人性”,是人創造出來的,為改善人類生存發展的工具;代孕技術也具有“法性”,其創造和研發必須在法治的軌道中進行才能避免科技異化的風險。同時,在黑格爾看來,“家庭”作為一種倫理性原則更是國家的基礎。“個體”與“國家”的關系需要“家庭”倫理作為中介,“無論法的東西和道德的東西都不能自為地實存,而必須以倫理的東西為其承擔者和基礎”。[15]

      2.維系家庭功能原則

      雖然人們的生育觀念隨著時代的發展發生著變化,但生育仍然可視為家庭最重要的功能之一。人類的再生產行為是以家庭作為基礎單元實現的。無論是家庭的生存功能還是發展功能,都以生育功能作為首要功能。雖然隨著社會開放和包容,家庭的生育功能有所淡化,家庭精神層面的支持功能受到更多關注,但生育功能作為家庭首要功能是毋庸置疑的。特別是家庭類型的多元化,非婚家庭的出現一定程度上順應了社會關系的變化和社會關系發展的需求。特別是同性婚姻尚不能取得合法地位的情況下,代孕為選擇婚姻以外的家庭生活方式的人,尤其是同性戀者的合法權益提供了現實可能。

      (二)代孕有限開放的具體內容

      代孕依照不同的標準會有不同類型劃分。不同類型的代孕具有較高的區別度,這在符合倫理法治和維系家庭功能的基本原則下,為代孕有限開放的制度設計提供了可能。以下兩種類型的代孕應予排除。

      1.體內受精的基因型代孕應予排除

      以代孕母親是否提供卵子作為標準,可以將代孕分為完全代孕和部分代孕。①完全代孕也稱妊娠型代孕。委托父母提供精子或卵子,或者由第三方提供精子或卵子,將受精卵或胚胎通過胚胎移植技術移入代孕母親的子宮內,由代孕母親孕育并分娩的代孕方式。完全代孕中,代孕母親只是為委托父母提供了胎兒孕育的子宮,與代孕子女不存在血緣關系。②部分代孕也稱基因型代孕。由代孕母親提供卵子,由委托父親或捐精者提供精子,通過體內受精或體外受精,由代孕母親完成孕育的過程。體內受精和體外受精的區別在于是否發生性行為。故通過體內受精的基因型代孕,即夫與代孕母親發生性行為的借卵代生,嚴重違背了婚姻的倫理內涵和一夫一妻制法律規定,應當予以排除。

      2.商業代孕應予排除

      商業代孕以女性的孕育分娩行為作為標的,以給付相應酬金為前提,以代孕母親放棄對代孕所生子女親權為代價。商業代孕中往往存在一些中介機構,在委托方和代孕方之間居間說合,并輔以非法醫療機構的參與。商業代孕需要花費高額的費用,無論是委托方還是中介機構往往處于強勢地位,代孕母親一旦參與其中,很難處于平等的地位,物化女性甚至剝削女性的情形時有發生。所以,必須嚴格區分商業代孕和非商業代孕,保證代孕的無償性,防止代孕母親人身權利處分的商業化危險。委托方可向代孕母親支付醫療費、護理費、營養費以及住宿費、交通費等實際發生的、必要的代孕生育費用。如果這部分費用畸高,超出一般代孕的實際費用標準一倍(或三倍)以上,則屬于商業代孕。

      孟子曰:天下之本在國,國之本在家,家之本在身。家庭是滿足社會成員發展需要的最有價值的資源。以家庭法視野重新審視包括代孕在內的社會現象,順應國際潮流,給予那些特殊家庭有限代孕權利的國家保障,更是珍視家庭資源,重解家庭內涵,重塑家庭功能,彰顯家庭價值的現實回應。

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